A vueltas con la ley valenciana de "custodia compartida"

Fue una gran noticia la decisión del Tribunal Constitucional de levantar la suspensión cautelar de la Ley de Custodia Compartida de nuestra Comunitat Valenciana.  Recordemos que el TC entendía que la norma aprobada en Les Corts  no dañaba  las relaciones paterno- filiales de una manera «irreversible», como afirmaba el abogado del Estado. Y tampoco perjudicaba el sistema jurídico. 

En definitiva, una gran noticia para todos los colectivos que han luchado por y para esta ley.

Por fin el pasado 5 de abril de 2011 se publicaba en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que entró en vigor por fin un mes después.

Recordemos que la ley se diferencia de la regulación de nuestro Código Civil no sólo en lo que a la atribución de la custodia de los hijos se refiere sino también en la de la vivienda familiar, rompiendo con la práctica que atribuye, por regla general, la custodia de los hijos menores a la madre y, como consecuencia de ello, el uso del domicilio familiar.

Mientras que el Código Civil configura la custodia compartida como excepcional la nueva Ley establece que, a falta de 'Pacto de convivencia familiar' entre los progenitores (Convenio Regulador, según la denominación del Código Civil)  la autoridad judicial decidirá, estableciéndose como regla general la atribución de la custodia de los hijos menores de manera compartida a ambos progenitores. Hasta ahí, genial. 

El juez para ello deberá tener en cuenta la opinión de los menores (cuando tuvieren suficiente juicio, y en cualquier caso, cuando hayan cumplido 12 años), informes sociales, médicos, psicológicos ,etc, la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los cónyuges, la dedicación pasada a la familia, etc.

Siempre debe tenerse en consideración el beneficio del menor y el principio de igualdad entre los progenitores. Sin embargo, la Ley deja abierta la posibilidad de que en sede judicial se otorgue la custodia a uno sólo de los progenitores siempre y cuando el interés superior del menor así lo aconseje. Y aquí pueden entrar demasiados casos. ¿Cuál es el interés del menor? Y si Su Señoría entiende que el interés del menor es, o sigue siendo la custodia a favor de la madre, dejando al padre y al menor sin custodia compartida? Demasiado abierto está, a mi modo de ver. Hace poco se me notificó auto diciendo que los menores podían seguir bajo la custodia de la madre, porque lo estaba haciendo muy bien, y que no había razón para cambiar ese régimen. ¿perdón? Se le olvidó que el padre tiene también una amplia posibilidad de hacerlo bien, que los menores tienen derecho a disfrutar más de su padre, y él de ellos. Me da vergüenza leer resoluciones judiciales con poco tacto y carentes de ética y qué decir de coherencia.

Por último, es cierto que la custodia compartida requiere siempre de un necesario entendimiento y predisposición entre los progenitores que en muchas ocasiones, y en el marco de una disputa en todo lo alto en el seno familiar, no existe, ni mucho menos. Seamos sinceros, es raro ver ese entendimiento, viéndose más cómo una de las dos partes o ambas ponen al menor en medio de sus relaciones, lo cual es una aberración.

El Tribunal Supremo falla a favor de la Custodia compartida.

La Ley de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores No Conviven, conocida como de Custodia Compartida, de la Comunidad Valenciana, que entró en vigor el 5 de mayo suponía como ya habíamos adelantado que, en caso de ruptura o no convivencia entre los progenitores, fuera compatible el "interés superior del menor" con el derecho de igualdad entre los padres y el derecho del menor a convivir con ambos.

La norma otorgaba prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de un "pacto de convivencia familiar". 

En caso de no haber acuerdo, la norma establecía el principio general de custodia compartida por el que se habilita al juez para decidir sobre este extremo atendiendo a las circunstancias de cada caso.

Como habréis leído, a instancias del Presidente del Gobierno (al que no le duelen prendas de interferir en la normativa aprobada en les Corts Valencianes), el asunto llegó al Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 19 de julio actual, y acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, contra la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven,  y se hace constar que por el Presidente del Gobierno se invocaba además el artículo 161.2 de la Constitución, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso –4 de julio de 2011–. Otra cacicada antivalenciana del Presidente Zapatero, y su gobierno.  

Según el artículo 149 de la Constitución, se reserva al Estado la competencia exclusiva sobre la "legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, donde existan". Pues bien, el Gobierno entiende que nuestra norma autonómica regula instituciones civiles que carecen de antecedentes en el ámbito de la legislación foral civil de Valencia y, por tanto, excede las competencias de la región para la "conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano" y "vulnera" las competencias exclusivas del Estado sobre legislación civil. ¡Con dos narices! ¡Qué no tenemos antecedentes dice! Manda huevos.

Lo bueno de todo esto es que un añito antes, en mayo de 2010, el Parlamento de Aragón aprobaba la Ley de Igualdad en las Relaciones Familiares. A iniciativa del Partido Aragonés Regionalista PAR, y con el responsable voto favorable del PP, y –atención- también del PSOE.

"Si se pretende mutilar nuestro derecho foral civil, no vamos a permitirlo", sentenciaba el consejero de Gobernación, Serafín Castellano ante la prensa tras anunciar que el Consell recurrirá la suspensión de la ley valenciana de custodia compartida ante el Constitucional. El conseller afirmó que la Generalitat pediría el alzamiento de la suspensión cautelar de esta Ley para que se pueda seguir aplicando en la Comunitat, mientras se llega a una solución al recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno central contra esta ley valenciana. Así se hizo.

Pero mientras nos hemos quedado sin Ley de custodia compartida. Volvemos a tener que discutir para defender los intereses, derechos y deberes de los dos progenitores y de los hijos menores.

Por tanto es de aplicación, entre otros, el artículo 92 en general del Código civil y en particular en su punto 5 dice que: Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.  Pero ... y ¿a falta de acuerdo?

Pues bien, el Tribunal Supremo mientras tanto, se ha pronunciado. A la hora de decidir sobre la custodia de los hijos durante un proceso de divorcio, optar por la guardia y custodia compartida de los menores no debe considerarse "una medida excepcional", ya que el artículo 92 del Código Civil no establece tal exigencia. Al contrario, esta medida "debería considerarse la más normal".

Lo recoge esta sentencia de fecha de 7 de julio de 2011, de la que es ponente la magistrada Roca Trías, en la que se interpreta la redacción del nuevo artículo 92 del Código Civil, cuyo texto se modificó a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

El fallo recuerda que el punto de partida a la hora de decidir sobre el futuro de los menores tras la ruptura del vínculo matrimonial está en velar por sus intereses. Sin embargo, no queda claro cuáles son los criterios en los que debe basarse el juez a la hora de decidir. La Sentencia afirma que "esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa el interés del menor, que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida". Entre ellos, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores...

Pero lo que debe aclararse, continúa diciendo la Stc, es que la redacción del artículo 92 "no permite concluir" que la custodia compartida "se trate de una medida excepcional", sino que, "al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible". Ole. 

El llamado SAP. PARTE II Síntomas y consecuencias

No garantizar y obstaculizar el derecho fundamental del menor de mantener sus afectos y vínculos emocionales con sus progenitores y familiares, le provoca un daño a su bienestar y desarrollo emocional.

Algunos indicadores típicos que permitirían detectar síntomas de alienación parental:

·       Impedir al padre ejercer su derecho de visitas desde el inicio de la separación y desobedecer las medidas judiciales de la sentencia con las que inicialmente aparentó estar de acuerdo.

·       Cambiar el lugar de residencia sin acuerdo con el padre.

·       Tomar decisiones importantes respecto al hijo sin informar al padre, impidiendo el   ejercicio de su patria potestad, como el cambio de centro escolar.

·        Desvalorizar al otro progenitor delante del hijo.

·        Denunciar al padre para obtener una orden de alejamiento.

·        Implicar a su entorno familiar en la Programación.

·        Presentar al hijo a su nueva pareja como su nuevo padre anulando al verdadero.

·        Sobreproteger y monopolizar al niño con crisis de ansiedad ante su ausencia en la creencia de que nadie puede atenderle mejor en un "abuso de tenencia" con constante control y supervisión.

Consecuencias del SAP

• Conductas agresivas: Las conductas agresivas pueden ser verbales como insultos, o incluso físicas.

• Conductas de evitación: Hay ocasiones en las que los menores despliegan una serie de conductas para evitar enfrentarse a la visita, como pueden ser somatizaciones de tipo ansioso que producen una llamada de atención en el progenitor alienador y que tienen como consecuencia no pasar a la visita.

• Los menores utilizan lenguaje y expresiones de adultos: Los pequeños  verbalizan términos judiciales, e incluso tienen un claro conocimiento acerca de dichos procesos.  

• Dependencia emocional: Tienen que odiar a uno para ser querido y aceptado por el otro, lo cual va a crear una fuerte dependencia emocional para el/la menor.

• Dificultades en la expresión y comprensión de las emociones: suelen expresar sus emociones de forma errónea, centrándose excesivamente en aspectos negativos.

• Exploraciones innecesarias: en los casos severos, pueden darse denuncias falsas por maltrato hacia los/as menores, los cuales van a ver expuestos a numerosas exploraciones por parte de diversos profesionales, que además de ser innecesarias, producen una fuerte situación de estrés. También hace que adopten un rol de "víctimas" de algo que no han sufrido pero que debido a la campaña de denigración del progenitor alienado, lo toman como algo real, teniendo unas consecuencias devastadoras para su desarrollo psicológico. 

Conclusiones

Los Tribunales deben averiguar si el Síndrome de Alienación Parental está presente y determinar sus consecuencias para el desarrollo del hijo, con intención de establecer " el verdadero deseo de éste", por supuesto tcuando sea posible. Deberíamos impulsar el estudio del SAP y conseguir que las sugerencias realizadas por los profesionales de la Psicología sean tenidas en cuenta en los procesos judiciales.

La Corte Europea de Derecho Humanos de Estrasburgo en su sentencia n. 25735/94 de 13 de Julio de 2000, condenó a Alemania por el daño moral que un padre había sufrido al verse privado de su hijo. El mismo Tribunal en sentencia n. 31871/96 de 8 de Julio de 2003, declaró que los Tribunales deben averiguar si el Síndrome de Alienación Parental está presente y determinar sus consecuencias para el desarrollo del hijo, con intención de establecer " el verdadero deseo de éste". 

El Estado debe proteger a los niños de todas las formas de malos tratos perpetradas por los padres o cualquiera otra persona responsable. También debe establecer medidas preventivas y de tratamiento al respecto (Art. 19 Convención de Derechos del Niño).

Como decía al comienzo de este artículo, por el CGPJ se está haciendo un llamamiento a las personas / instituciones que intervienen en el tratamiento de la violencia de género, con el fin de que estén alertas ante la presencia de esta construcción, el SAP, y que de esta forma, eliminen los contenidos formativos que aparezcan cargados de prejuicios, y garanticen una preparación de los profesionales con sólidas bases científicas.


Tan prejuicioso será considerar que toda manipulación es un SAP, como rechazar su existencia categóricamente simplemente porque carezca de base científica. Se alega por el CGPJ que con este “supuesto” SAP, se pretende atribuir a las mujeres, en la mayor parte de los casos, el origen del rechazo que se produce, en ocasiones, por parte de los hijos menores a relacionarse con el progenitor no custodio, tras la crisis familiar. Se defiende que existen otras posibles causas que justifiquen ese rechazo, como la ansiedad normal del menor tras una separación de los padres, el comportamiento inapropiado del progemnitor rechazado o incluso la existencia de una violencia previa hacia la madre o hacia los propios hijos. 


Pero, ¿ por qué rechazar la existencia de un SAP? ¿Por qué no impulsar el estudio de dicho síntoma, y conseguir que las sugerencias realizadas por los profesionales de la Psicología sean tenidas en cuenta en los procesos judiciales? La alegación del SAP no debe tampoco descartar la investigación sobre otras  causas del rechazo, invisibilizando contextos familiares violentos o discriminatorios.

Hijos manipulados tras la separación. El llamado SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL ( SAP). Parte I.

El modelo tradicional de familia ha sufrido grandes cambios en los últimos años existiendo en las últimas décadas un gran incremento de separaciones y divorcios.

Como avanzaba en el artículo anterior sobre custodia compartida, en los procesos de separación/ divorcio es importante garantizar el derecho fundamental de los menores a relacionarse tanto con su padre como con su madre manteniendo todos sus vínculos. Sin embargo, en bastantes ocasiones lamentablemente, por parte de uno de los progenitores se obstaculiza la relación de su/s hijo/s con el otro progenitor,  lo cual  según los expertos, desemboca en el Síndrome de Alienación Parental, (SAP), una de las formas más sutiles de maltrato infantil, que está cobrando protagonismo cada día, y que como veremos, produce un daño enorme en el desarrollo de los menores que lo padecen, en su bienestar.  Sin embargo, no existe aceptación unánime sobre su existencia.

Los investigadores y los psicólogos muestran gran consenso al considerarlo como una alteración emocional, en la que el niño desprecia y critica a uno de sus progenitores.

Por parte del Consejo General del Poder Judicial, sin embargo, a pesar de que se constata la presencia en el ámbito de la Administración de justicia del SAP, se critica que carezca de base científica que lo avale y ha hecho un auténtico llamamiento “a las personas o instituciones responsables de la formación de los diferentes colectivos profesionales que intervienen en el tratamiento de la violencia de género, con el fin de que estén alertas ante la presencia de esta construcción, el SAP, y que de esta forma, eliminen los contenidos formativos que aparezcan cargados de prejuicios, y garanticen una preparación de los profesionales con sólidas bases científicas.

¿En qué consiste el SAP?

La primera definición que se realiza sobre el SAP  es de Richard Gardner ella ya en la década de los 80, que lo define como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo.

Según la RAE, alienar consiste en el acto de desposeer o privar de algo; por tanto, y en este caso, el derecho a tener padre y madre en igualdad de condiciones. También significa quitar, pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa. Habitualmente es un fenómeno desencadenado por uno de los progenitores respecto al otro en el proceso de divorcio o separación.

Los hijos que sufren este síndrome, desarrollan un rechazo injustificado (incluso puede llegar a odio patológico) hacia el progenitor alienado, que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psicológico de los pequeños. Consecuentemente el síndrome afecta también a familiares del progenitor alienado (abuelos, tíos, primos, etc). Otras veces, sin llegar a sentir odio, lo que provoca es un deterioro de la imagen que tiene del parental alienado: "el niño/a no se siente orgulloso de su padre/madre como los demás niños".

La ley de custodia compartida

Se ha discutido mucho en los últimos tiempos sobre los beneficios y desventajas de la Custodia Compartida. La Ley del Divorcio de 2005, en  la exposición de motivos, se llenaba de buenas intenciones, que luego han quedado en papel mojado a la hora de articular esta figura de la custodia compartida, ya que básicamente deja en manos de las mujeres la decisión de ceder la custodia compartida o no.

Aún así, después de tantas críticas,  con la ley en la mano debemos agradecer a aquellas mujeres y madres que han aceptado regular con la custodia compartida la vida de sus hijos tras la ruptura de sus parejas, ya que han realizado un gran esfuerzo de generosidad, renunciando previamente a los beneficios que las leyes de divorcio de 1981 y 2005 nos otorgan a la mujeres por el simple hecho de serlo, preocupándose por los menores, los niños, sus hijos, los realmente importantes en todo momento. 

Como sabemos, en las comunidades autónomas, el tan reclamado por el sector masculino régimen de la custodia compartida se ha implantado ya en Aragón y en Cataluña.  

En Aragón, por su parte, a mediados del 2010 se aprobó la Ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, también conocida como Ley de Custodia Compartida, la primera en España en dicha materia. Poco más tarde lo hizo Cataluña.

Pues bien, en nuestra Comunidad Valenciana ya se va a establecer el modelo de custodia compartida como el régimen preferente de aplicación en los casos de crisis familiares para asegurar  el desarrollo integral de los hijos menores en esas situaciones de crisis familiar (divorcio, separación, medidas hijos extramatrimoniales….). El pasado 16 de febrero de hecho tuvo lugar el primer debate en Les Corts sobre la Ley de custodia compartida, una nueva normativa que permite a ambos padres, abuelos y familiares más cercanos disfrutar del crecimiento de los menores.  

Con esta regulación se parte de la base de que los menores tienen derecho a estar y a convivir con sus dos progenitores y la obligación y derecho de ambos progenitores para velar por el interés de sus hijos. En el caso de ruptura y desacuerdo, se va a establecer el régimen de custodia compartida como prioritario en dichos casos de procesos de divorcio y separación sin acuerdo entre los progenitores.

La custodia compartida responde, en principio,  a la  voluntad de  ambos padres de emplear un tiempo similar en la atención y cuidado de sus  hijos. Lo anterior no significa que el reparto del tiempo tenga que ser exacto. Existen diferentes modelos para el ejercicio de un régimen  de custodia compartida y como quiera que el caso de cada familia es diferente  habrá que estar a las posibilidades  de conciliación de la vida laboral y familiar de los progenitores para optar por un régimen u otro. Por eso es tan importante alcanzar un acuerdo entre los progenitores que permita adaptar el régimen de custodia compartida a su caso  particular.

La preocupación creciente por asegurar el más correcto y adecuado desarrollo del interés superior de cada menor ante las situaciones de crisis familiar, viene siendo especialmente sentida en nuestra sociedad. Y, de manera particular, existe una demanda creciente para que, en los casos de ruptura o no convivencia entre los progenitores, la convivencia con los hijos comunes ( por favor, no usemos lo de “hijos e hijas”) haga compatible ese principio fundamental del interés superior de cada menor, con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, tal y como fue proclamado por la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990.

Se pretenden conjugar los dos principios fundamentales que concurren en los supuestos de no convivencia o ruptura de una pareja cuando existen hijos e hijas menores comunes:

• -       por un lado, el derecho de los hijos y de las hijas a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos progenitores
• -        y, por otro, el derecho-deber de éstos de proveer a la crianza y educación de los hijos e hijas en el ejercicio de la autoridad familiar, cuyo ejercicio en la nueva situación exige de ellos un mayor grado de diligencia, de cooperación y de responsabilidad.

Este régimen de convivencia compartida por ambos progenitores con los hijos pretende facilitar un mejor encaje de la nueva situación familiar por parte de cada menor y el mantenimiento de los lazos de afectividad con ambos progenitores. Asimismo, pretende disminuir el nivel de litigiosidad entre éstos, derivada del frecuente otorgamiento de la convivencia a uno solo de ellos y favorecer la corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre hombres y mujeres en las relaciones familiares.  

Se establece, por tanto, el principio general de atribución compartida a ambos progenitores del régimen de convivencia y los criterios que deben tenerse en cuenta a tal efecto, habilitando al juez para decidir la custodia individual atendiendo a las circunstancias de cada caso. Además, se establecen una serie de garantías y precauciones para velar por el interés superior de cada menor, como la posibilidad de establecer un control periódico de la situación familiar para confirmar o cambiar el régimen establecido y “la exclusión de la atribución compartida del régimen de convivencia en caso de que uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal contra el otro” incluyendo las situaciones de violencia doméstica y de género.  Desde mi punto de vista, la exclusión de la atribución compartida debería realizarse mediando sentencia, no simplemente que uno de los dos esté incurso en un proceso penal contra el otro, pues sería muy fácil impedir el derecho de custodia compartida simplemente interponiendo denuncias falsas, lo cual ocurre.

En cuanto a la atribución de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, en caso de régimen de convivencia compartida, se procurará una vez más que en la asignación de la vivienda prevalezca el interés superior de cada menor por encima de cualquier otra consideración y se atiendan los intereses del cónyuge que más dificultades pueda tener para encontrar una nueva vivienda después de la ruptura sólo en la medida en que sean compatibles con el citado interés superior de cada menor. Cuando, por el contrario, se atribuya a uno de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos, en principio se establece el criterio de asignarle también el uso de la vivienda familiar, pero teniendo en cuenta a quién pertenece ésta, la disponibilidad económica de cada progenitor y que la asignación tendrá siempre una duración temporal limitada, siendo el juez quien determine el periodo máximo.

En definitiva, el espíritu de la Ley es que el derecho a la custodia compartida se entienda como un derecho fundamentalmente de los hijos a relacionarse con sus progenitores y familiares.

Establecido el régimen de custodia compartida como régimen preferente es importante que éste se acepte como norma  general si ambos progenitores:

• Tienen una verdadera  voluntad  de ocuparse de sus hijos.
• Pueden  conciliar la vida familiar  y laboral aunque sea con la ayuda de su familia extensa o terceras personas.
• No existan razones que aconsejen la adopción del modelo de custodia monoparental tradicional.

La custodia compartida debería favorecer la igualdad de ambos progenitores sin discriminación, asegurando que ambos se integren en un régimen equitativo de obligaciones para con los hijos comunes. 

En el proceso de separación y/ o divorcio, hay que tutelar de forma amplia y precisa los derechos de los menores. Y es que "no hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana". Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990. 

TOLERANCIA CERO CON LA VIOLENCIA "DE GÉNERO" ( Parte II: De la dispensa).

Más de un 12% de los procedimientos judiciales abiertos por violencia de género no pueden seguir su curso porque la víctima decide no declarar contra su agresor, acogiéndose al mecanismo de “la dispensa” (art. 416 LeCrim)  que exonera a "los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial (...) de prestar declaración contra él”.

Suele ser utilizada por la parte contraria para presionar a la mujer -muchas veces ya psicológicamente muy dañada- para que no declare en el juicio.

El número de mujeres que inició un proceso judicial por malos tratos y que ha renunciado a seguir adelante con él ha crecido un 46,4% desde 2007, según datos del Observatorio de Violencia de Género del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). El último informe de este organismo apunta que los sobreseimientos de los procedimientos dictados en los juzgados especializados en estos delitos han aumentado un 137%. La presidenta del Observatorio, la magistrada Inmaculada Montalbán, achaca ese incremento sobre todo al uso de la dispensa.

El juez tiene la obligación de informar a la mujer ( recordemos que el sujeto pasivo es siempre la mujer según la ley integral) de que si no quiere prestar declaración contra su agresor está dispensada de hacerlo. Si no hace este aviso, el proceso no es válido. Y es en ese momento cuando a la mujer, que después de pensárselo mucho ha logrado dar el paso y poner una denuncia, le vuelven a aparecer las dudas, los fantasmas, sostiene Montalbán, que opina que en los casos de violencia de género la dispensa puede suponer para la mujer un elemento disuasorio de seguir adelante con la acusación.

El vínculo, la dependencia emocional, el miedo, los hijos... pesan para muchas como una losa. Y en su balanza personal, desajustada por años de golpes e insultos, lo hacen más que la protección que se les ofrece. Escalofriante.

Los expertos del CGPJ, consideran que la dispensa debería eliminarse en los casos de violencia de género; pero que si finalmente la mujer decide no declarar no debería caer sobre ella el peso de la ley. "Se trata de eliminar obstáculos para las víctimas para que estas no pueden sufrir un perjuicio añadido".

Hay mujeres que llegan a decir que han mentido al acusar, incriminándose, para que su agresor no sea condenado. Si la mujer ha denunciado, desde el momento en que ha puesto en conocimiento de la justicia un hecho criminal, debería declarar. ¿No estamos persiguiendo un delito público que afecta a la sociedad? ¿Y luego estamos dispensando de declarar? La mujer no es una incapaz, tiene derechos y obligaciones. ¿Solidaridad familiar cuando has denunciado a tu maltratador?"( principio en el que se asienta la dispensa). 

¿Qué derecho tiene un maltratador de verse beneficiado por la renuncia de la mujer a la que ha maltratado?

Se ha propuesto una medida alternativa que no suponga obligar a la mujer a declarar, pero que permita que el procedimiento siga su curso si la mujer se niega a hablar. Piden que sean válidas en el juicio oral las declaraciones que la víctima hace en la instrucción del caso. Que la persona maltratada no quiera declarar debe ser considerado como una consecuencia de la violencia a la que es sometida y por tanto no se las puede obligar a prestar de nuevo testimonio.

Las personas maltratadas tienen que superar un largo camino de obstáculos, que hace a muchas desistir antes de llegar a juicio. La principal dificultad continúa siendo la dependencia psicológica que muchas tienen de sus agresores.

La clave es que las víctimas se sientan protegidas para que no retiren las denuncias y que tengan desde el principio la ayuda de un psicólogo para superar la dependencia emocional de sus maltratadores. La colaboración del Cuerpo Nacional de Policía y la Guardia Civil es necesaria e importantísima.

Es necesaria, pues, una  reformulación de la Ley de Violencia de Género 1/2004 y su sustitución por un instrumento que resulte eficaz contra el maltrato en el ámbito familiar, dando mejor cobertura, protección y confianza a las mujeres que sufren desigualdad y maltrato real, que no ignore deliberadamente el maltrato hacia el hombre, o el que hombres y mujeres ejercen sobre ancianos y menores, o entre parejas homosexuales.

Que haya una persecución de las denuncias falsas como lacra que perjudica gravemente los intereses de las mujeres que sí sufren auténtico maltrato y requieren de tutela pública, lacra que vulnera derechos fundamentales a miles de hombres y niños, y separa de hecho y sin justificación a padres e hijos.

Que se restituya la presunción de inocencia.

Que favorezcamos y velemos por el respeto de la Igualdad entre géneros, y la no tolerancia de conductas de discriminación o acoso por razón de sexo y de acoso sexual, en el trabajo.

              

Que los edificios judiciales cuenten con instalaciones que permitan evitar, en todo caso, el contacto visual entre víctima y agresor, o entre estos y el público en general, a fin de proporcionar seguridad a la víctima y evitar presiones o coacciones tanto sobre la misma como sobre a sus familiares.

Que se procure la existencia de equipos asistenciales en las declaraciones de las víctimas de violencia de género menores y delitos contra la libertad sexual.

La violencia de género sí es un asunto de todos. No podemos fallar.

Nadie discute, desde luego, que deba acudirse al Derecho penal para proteger a las mujeres frente a los actos de violencia de sus parejas. Pero el uso abusivo de esta vía, supone una apuesta desmedida por el instrumento más autoritario de cuantos dispone el ordenamiento jurídico, un camino que poco tiene que ver con los ideales de una sociedad pacífica y tolerante.

TOLERANCIA CERO CON LA VIOLENCIA "DE GÉNERO" ( Parte I)

Transcurridos más de cinco años, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y a la vista de la experiencia obtenida de la aplicación de esta norma y de otras, promulgadas por diferentes Comunidades Autónomas, no podemos pasar por alto las deficiencias de funcionamiento de los mecanismos que orquesta esta ley.

Se han examinado los problemas de interpretación y aplicación de la ley así́ como de la normativa procesal, sustantiva u orgánica relacionada,  surgidos a lo largo de más de cinco años de vigencia. Algunos de ellos ya se evidenciaron tempranamente, otros se han ido evidenciando con el tiempo.

Lamentablemente seguimos escuchando casos de violencia a la mujer, de menores, de incapaces, de ancianos. Y hay otros muchos que no escuchamos, que no salen a la luz. Por miedo y por vergüenza. Y desde luego no todas las víctimas son mujeres.  Toca revisar la ley para encontrar sus puntos más débiles y modificarlos, y así, erradicar de una vez los malos tratos.

¿Qué se critica de esta ley?

Reza el art. 1 que la misma “tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Se entiende por violencia ( art 3) todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.

Se protege claramente a la mujer. Actúa contra la violencia contra la mujer. Perfecto. Pero, ¿por qué hacer categorías de violencia?  Los defensores de la ley aluden a que la violencia de género constituye una categoría específica de violencia –sociológicamente definida- asociada a la posición de poder que todavía ocupan los varones en la estructura social y que, por eso mismo, no puede tener paralelo en el sexo masculino.

Naciones Unidas:  “la violencia contra la mujer constituye una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer;…. es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre”.

Parlamento Europeo:  se trata de una violencia “sin duda vinculada al desequilibrio en las relaciones de poder entre los sexos en los ámbitos social, económico, religioso y político, pese a las legislaciones nacionales e internacionales a favor de la igualdad”.

Vayamos a la Constitución Española, la cual proclama en su artículo 1 la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico y en el artículo 14 que no puede prevalecer discriminación por razón de sexo, de modo que cualquier situación de esta naturaleza entre hombres y mujeres es contraria a los principios constitucionales.

Pues bien, la ley integral claramente hace una especificación sobre el sujeto pasivo excluyendo en el mismo al  varón, y por parte de los defensores se incide en que  la exclusión del varón como sujeto pasivo de las figuras agravadas introducidas por la Ley Integral no afecta  al art. 14 de nuestra  Constitución.

“Para que fuese posible discutir siquiera la posible inconstitucionalidad de esta medida sería preciso que la ley privara de esa tutela reforzada a algún colectivo que se encuentre en una situación fáctica semejante a la de las mujeres, una circunstancia que sin duda no concurre en el grupo de los hombres”.

¿Por qué? ¿Por qué tenemos que esperar a que exista otro colectivo que se encuentre en una situación fáctica semejante al de las mujeres? ¿Es que tenemos que agruparnos en un colectivo? ¿Es que no queremos que se nos trate por igual? ¿Por qué no proteger a todo el desprotegido, y perseguir al agresor, sea del sexo del que sea? ¿Por qué no intentar erradicar la violencia doméstica sin más?  Una persona vulnerable puede ser cualquier persona que por su edad, condiciones físicas, psíquicas y personales puestas en relación con el agresor, se encuentra en una situación de inferioridad.

No creo que por incluir al varón  como posible sujeto pasivo se ponga de manifiesto una falta de comprensión del fenómeno, en absoluto, ni la falta de interés por llegar a las causas últimas que lo generan. Esta ley integral tiene una clara reivindicación por  un tratamiento independiente para esta clase específica de violencia, lo cual sí desvela la injusticia que ella entraña.

Es necesaria la sustitución de esta ley por un instrumento normativo integral relativo al ámbito doméstico y familiar, sin distinción por razón de sexo, que resulte eficaz contra todo tipo de maltrato en dicho ámbito.

Por tanto, el objetivo es lograr la erradicación de cualquier tipo de violencia, en toda su extensión y fortalecer la educación existente de los jóvenes y la reeducación de los propios maltratadores. 

Nota: Mañana Segunda Parte. Tolerancia cero: Sobre la figura de la dispensa y sus consecuencias.